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    《中華人民共和國招標投標法》釋義(完整版)
    2012-11-09 09:38  來源:世界經理人辦公伙伴
    招標投標法是國家用來規范招標投標活動、調整在招標投標過程中產生的各種關系的法律規范的總稱。
     

    【世界經理人辦公伙伴-訊】《中華人民共和國招標投標法》釋義

      招標投標法是國家用來規范招標投標活動、調整在招標投標過程中產生的各種關系的法律規范的總稱。按照法律效力的不同,招標投標法律規范分為三個層次:第一層次是由全國人大及其常委會頒發的招標投標法律;第二層次是由國務院頒發的招標投標行政法規以及有立法權的地方人大頒發的地方性招標投標法規;第三層次是由國務院有關部門頒發的有關招標投標的部門規章以及有立法權的地方人民政府頒發的地方性招標投標規章。本法所稱的招標投標法,是屬第一層次的,即由全國人民代表大會常務委員會制定和頒布的招標投標法律。《招標投標法》是社會主義市場經濟法律體系中非常重要的一部法律,是整個招標投標領域的基本法,一切有關招標投標的法規、規章和規范性文件都必須與《招標投標法》相一致。 《招標投標法》共六章,六十八條。第一章為總則,規定了《招標投標法的立法宗旨、適用范圍,強制招標的范圍,以及招標投標活動中應遵循的基本原則;第二至四章根據招標投標活動的具體程序和步驟,規定了招標、投標、開標、評標和中標各階段的行為規則,第五章規定了違反上述規則應承擔的法律責任,上述幾章構成了本法的實體內容;第六章為附則,規定了本法的例外適用情形以及生效日期。

      第一章 總 則

      總則共計七條,規定了本法的立法目的、適用范圍、強制招標范圍,招標投標活動應遵循的基本原則,以及對招標投標活動的監督。

      第一條 為了規范招標投標活動,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量,制定本法。

      【釋義】本條規定了招標投標法的立法目的。

      制定招標投標法的根本目的是完善社會主義市場經濟體制。《國發經濟和社會發展“九五”計劃及2010年遠景目標綱要》提出,要在“九五”末期初步建立社會主義市場經濟體制。市場經濟的一個重要特點,就是要充分發揮競爭機制的作用,使市場主體在平等條件下公平競爭,優勝劣汰,從而實現資源的優化配置。而招標這種擇優競爭的采購方式完全符合市場經濟的上述要求,它通過事先公布采購條件和要求,眾多的投標人按照同等條件進行競爭,招標人按照規定程序從中選擇訂約方這一系列程序,真正帝現了“公開、公平、公正”的市場競爭原則。縱觀世界各國,凡是市場機制比較健全的國家,大多都有比較悠久的招標歷史和比較完善的招標法律制度。因此,招標投標立法的的根本目的,是維護市場平等競爭秩序,完善社會主義市場經濟體制。

      從上述根本目的出發,《招標投標法》的直接立法目的有以下四點:

      第一,規范招標投標活動。改革開放以來,我國的招標投標事業得到了長足發展,推行的領域不斷拓寬,發揮的作用也日趨明顯。但是,當前招標投標活動中存在一些突出問題,如:推行招標投標的力度不夠,不少單位不愿意招標或想方設法規避招標;招標投標程序不規范,做法不統一,漏洞較多,不少項目有招標之名而無招標之實;招標投標中的不正當交易和腐敗現象比較嚴重,吃回扣、錢權交易等違法犯罪行為時有發生;政企不分,對招標投標活動的行政干預過多;行政監督體制不順,職責不清,在一定程序上助長了地方保護主義和部門保護主義。因此,依法規范招標投標活動,是《招標投標法》的主要立法宗旨之一。從這一目的出發《招標投標法》有較大的篇幅(三章,41條)規定了招標投標程序,并在第五章規定了違反這些程序性規則應承擔的法律責任。

      第二,提高經濟效益。招標的最大特點是通過集中采購,讓眾多的投標人進行競爭,以最低或較低的價格獲得最優的貨物、工程或服務。在西方市場經濟國家,由于政府及公共部門的采購資金主要來源于企業、公民的稅款和捐贈,提高采購效率、節省開支是納稅人和捐贈人對政府和公共部門提出的必然要求。因此,這些國家普遍在政府及公共采購領域推行招標投標,招標逐漸成為市場經濟國家通行的一種采購制度。我國從80年代初開始引入招標投標制度,先后在利用國外貸款、機電設備進口、建設工程發包、科研課題分配、出口商品配額分配等領域推行,取得了良好的經濟效益和社會效益。以工程建設和進口機電設備為例,據不完全統計,通過招標,工程建設的節資率達1%—3%,工期縮短10%;進口機電設備的的節資率達15%,節匯率10%。因此,制定《招標投標法》,依法推行招投標制度,對于保障國有資金的有效使用,提高投資效益,有著極為重要的意義。從這一目的出發,《招標投標法》中別規定了強制招標制度,即規定某些類型的項目必須通過招標進行,否則項目單位要承擔法律責任(具體見第3條,以下還將詳細論述)。

      第三,保證項目質量。由于招標的特點是公開、公平和公正,將采購活動置于透明的環境之中。有效地防止了腐敗行為的發生,也使工程、設備等采購項目的質量得到了保證。在某種意義上說,招標投標制度執行得如何,是項目質量能否得到保證的關鍵。從我國近些年來發生的 重大工程質量事故看,大多是因為招投標制執行差,搞內幕交易,違規操作,使無資質或者資質不夠的施工隊伍承包工程,造成建設工程質量下降,事故不斷發生。因此,通過推行招標投標,選擇真正的符合要求的供貨商、承包商,使項目的質量得以保證,是制定《招標投標法》的主要目的之一。《招標投標法》第3條特別指出,大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目,使用國有資金投資、國家融資的項目、使用國際組織或外國政府貸款援助資金的項目,必須進行招標。這些項目的質量狀況,不僅關系到國家建設資金的有效使用,關系到人民群眾生命財產安全,而且關系到國家的對外形象。正因為如此,《招標投標法》中才特別強調要對這幾類項目進行招標,并從保證項目質量的角度出發,規定了嚴格的招標投標程序。

      第四,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益。這個立法目的從前三個目的引伸而來。無論是規范招標投標活動,還是提高經濟效益,或保證項目質量最終目的都是為了保護國家利益、社會公共利益,保護招標投標活動當事人的合法權益。也只有在招標投標活動得以規范,經濟效益得以規范,經濟效益得以提高,項目質量得以保證的條件下,國家利益、社會公共利益和當事人的合法權益才能得以維護。因此,保護國家利益、社會公共利益和當事人的合法權益,是《招標投標法》最直接的立法目的。從這一目的出發,《招標投標法》第五章對規避招標、串通投標、轉讓中標項目等各種非法行為作出了處罰規定,并通過行政監督部門依法實施監督(第7條)允許當事人提出異議或投訴(第65條),來保障國家利益、社會公共利益和當事人的合法權益。

      第二條 中中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用辦法。

      【釋義】本條規定了《招標投標法》的適用范圍和適用對象。

      明確規定法律的調整范圍,即法律所調整和規范的社會關系,是立法的基本

      原則之一。每一部法律因調整規范的社會關系不同,也就有各自不同的調整范圍。

      《招標投標法》的調整范圍,僅限于在中華人民共和國境內發生的招標投標活動。

      對這一規定,主要應從以下幾個方面理解:

      第一,《招標投標法》的空間效力。《招標投標法》適用于中華人民共和國全部領域。但是,有幾點需要特別注意:一是這里的“境內”從領土范圍上說包括香港、澳門,但是由于我國對香港、澳門地區實行“一國兩制”,根據《香港特別行政區基本法》第18條、《澳門特別行政區基本法》第18條之規定,全國性法律除列入“基本法”附件三者外,不在特別行政區實施。《招標投標法》不在實施之列。二是《招標投標法》只適用于在中國境內進行的招標投標活動,包括國家機關(各級權力機關、行政機關和司法機關及其所屬機構)、國有企事業單位,外商投資企業、私營企業等各類主體進行的各類招標活動,不適用于國內企業到中華人民共和國境外投標。國內企業到境外投標,要適用所在地國的法律。三是《招標投標法》作為規范招標投標活動的基本法,在招標立法體系中居于最高的地位,部門性和地方性的法規、規章不得與其相抵觸。

      第二,《招標投標法》的適用對象。《招標投標法》的適用對象是招標投標,即招標人對貨物、工程和服務事先公布采購條件和要求,吸引眾多投標人參加競爭,并按規定程序選擇交易對象的行為。貨物,是指各種各樣的物品,包括原材料、產品、設備和固態、液態或氣態物體和電力,以及貨物供應的附帶服務。工程,指各類房屋和土木工程建造、設備安裝、管道線路敷設、裝飾裝修等建設以及附帶的服務。服務,是指除貨物和工程以外的任何采購對象,如勘察、設計、咨詢、監理等。另外,本法第七條對行政監督做出規定,因此,加強對招標投標活動的監督也是非常重要的一個內容。總之,《招標投標法》的調整對象既包括招標、投標、開標、評標、定標等各個環節的活動,也包括政府部門對招標投標活動的行政監督、規范。

      第三,《招標投標法》的適用范圍。從本條的規定,《招標投標法》適用于中華人民共和國境內進行的一切招標投標活動。不僅包括本法列出必須進行招標的活動。而且包括必須招標以外的所有招標投標活動。也就是說,凡是在中國境內進行的招標投標活動,不論招標主體的性質,招標采購的資金性質、招標采購項目的性質如何,都要適用《招標投標法》的有關規定。具體而言,從主體上說,包括政府機構、國有企事業單位、集體企業、私人企業、外商投資企業以及其他非法人組織等的招標;從項目資金來源上說,包括利用國有資金、國際組織或外國政府貸款及援助資金,企業自有資金,商業性或政策性貸款,政府機關或事業單位列入財政預算的消費性資金進行的招標;從采購對象上說,包括工程(建造、改建、拆除、修繕或翻新以及管線敷設、裝飾裝修等),貨物(設備、材料、產品、電力等),服務(咨詢、勘察、設計、監理、維修、保險等)的招標采購,且不論采風金額或投資額的大小。也就是說,只要是在我國境內進行的招投標活動,都必須遵循一套標準的程序,即《招標投標法》中規定的程序。但是,從本法的規定看,有許多條 針對強制招標而言的,不適用于當事人自愿招標的情況。換言之,強制招標的程序要求比自愿招標更為嚴格,自愿招標的選擇余地更為靈活。

      第三條 在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:

      (一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

      (二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。

      (三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

      前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定。

      【釋義】本條規定了強制招標制度及其范圍。這是本法的核心內容之一,也是最能體現立法目的的條款之一。

      強制招標,是指法律規定某些類型的采購項目,凡是達到一定數額的,必須通過招標進行,否則采購單位要承擔法律責任。從各國的情況看,由于政府及公共部門的資金主要來源于稅收,提高資金的使用效率是納稅人對政府和公共部門提出的必然要求。因此,這些國家在政府采購領域、公共投資領域普遍推行招標投標制,要求政府投資項目、私人投資的基礎設施項目必須實行競爭性招標,否則得不到財政資金的支持或審批部門的批準。世界銀行、亞洲開發銀行等國際金融組織的貸款資金,主要依靠在國際資本市場上籌措和各發達成員國捐款。因此,凡是使用其貸款資金乾地的項目都必須招標,以保證資金的有效使用和項目的公開進行,是這些國際組織對成員國提出的一項基本要求。世行、亞行還分別制定了專門的采購指南和采購準則,將這一要求用法律形式固化下來,成為受款方的一 項法定義務。基于同樣的道理,凡是利用外國政府貸款或援助資金的項目,也必須招標。我國是以公有制為基礎的社會主義國家,建設資金主要來源于國有資金,必須發揮最佳經濟效益。通過立法,把使用國有資金進行的建設項目納入強制招標的范圍,是切實保護國有資產的重要措施。

      在《招標投標法》中,強制招標的范圍著眼于“工程建設項目”,而且是工程建設項目全過程的招標,包括從勘察、設計、施工、監理到設備、材料的采購。工程勘察,指為查明工程項目建設地點的地形地貌、土層土質、巖性、地質構造、水文條件和各種自然地質現象而進行的測量、測繪、測試、觀察、地質調查、勘探、試驗、鑒定、研究和綜合 評價工程。工程設計,指在正式施工之前進行的初步設計和施工圖設計,以及在技術復雜而又缺乏經驗的項目中所進行技術設計。工程施工,指按照設計的規格和要求建筑建筑物的活動。工程監理,指業主聘請監理單位,對項目的建設活動進行咨詢、顧問、監督,并將業主與第三方為實施項目建設所簽訂的各類合同履行過程,交予其負責管理。法律之所以將工程項目作為強制招標的重點,是因為當前工程的建設領域發生的問題較多,在人民群眾中產生了很壞的影響。其中很重要的一個原因,就是招標投標推行不力,程序不規范,由此滋生了大量的腐敗行為。據有關部門調查,在工程建設項目中,勘察、設計、監理單位的選擇采取指定方式的占有相當高的比例;設備、材料采購中只有部分進行了招標,其余均由業主或承包商直接采購;施工環節雖然大部分采取了招投標的形式,但許多未嚴格按“公開、公平、公正”原則進行。因此,實行規范化的招標投標制度,是十分迫切的,從1998年開始,國家加大投資力度,加快基礎設施建設,以此拉動國民經濟持續增長。在這種形勢下,提高資金使用效益,確保工程質量,更成為當務之急。因此,制定《招標投標法》,將工程建設項目納入必須進行招標的范圍,是大勢之所趨。基于資金來源和項目性質方面的考慮,本法將強制招標的項目界定為以下幾項:

      第一,大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目。

      這是針對項目性質作出的規定。通常來說,所謂基礎設施,是指為國民經濟生產過程提供基本條件,可分為生產性基礎設施和社會性基礎設施。前者指直接為國民經濟生產過程提供的設施,后者指間接為國民經濟生產過程提供的設施。基礎設施通常包括能源、交通運輸、郵電通訊、水得、城市設施、環境與資源保護設施等。所謂公用事業,是指為適應生產和生活需要而提供的具有公共用途的服務,如供水、供電、供熱、供氣、科技、教育、文化、體育、衛生、社會福利等。從世界各國的情況看,由于大型基礎設施和公用事業項目金額大、建設周期長,基本上以國家投資為主,特別是公用事業項目、國家投資更是占了絕對比重。從項目性質上說,基礎設施和公用事業項目大多關系社會公共利益和公眾安全,為了保證項目質量,保護公民的生命財產安全,各國政府普遍要求進行招標,并制定了相關的法律。即使是私投資于這些領域,也不例外。

      第二,全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。

      這是針對資金來源做出的規定。國有資金,是指國家財政性資金(包括預算內資金和預算外資金),國家機關、國有企事業單位和社會團體的自有資金及借貸資金。其中,國有企業是全民所有制企業、國有獨資公司及國有控股企業,國有控股企業包括國有資本占企業資本總額50%以上的企業及雖不足50%,但國有資金投資者實質上擁有控制權的企業。全部或部分使用國有資金投資的項目,是指一切使用國有資金(不論其在總投資中所占比例大小)進行的建設項目。國家融資的建設項目,是指使用國家通過對內發行政府債券或向國外政府及國際金融機構舉借主權外債所籌資金進行的建設項目。這些以國家信用為擔保籌集,由政府統一籌措、安排、使用、償還的資金也應視為國有資金。

      第三,使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。如前所述,這類在項目必須招標,是世行等國際金融組織和外國政府所普遍要求的。我國在與這些國際組織或外國政府簽訂的雙邊協議中,也對這一要求給予認可。另外,這些貸款大多屬于國家的主權債務,由政府統借統還,在性質上應視同為國有資金投資。從我國目前的情況看,使用國組織或外國政府貸款進行的項目主要有世界銀行、亞洲開發銀行、日本海外經濟協力基金、科威特阿拉伯經濟發展基金等四類,基本上用于基礎設施和公用事業項目。基于上述原因,《招標投標法》將這類項目列入強制招標的范圍。

      需要指出的是,上述三類項目只是一個大的、概括的范圍。項目的具體范圍和規模標準,即投資額多大的項目需要招標,何種性質的工程需要招標,采購額多大的設備、材料需要招標,什么品種的設備、材料需要招標,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準后發文公布施行。

      第四,法律或者國務院規定的其他必須招標的項目。

      隨著招標投標制度的逐步建立和推行,我國實行招投標的領域不斷拓寬,強制招標的范圍還將根據實際需要進行調整。因此,除《招標投標法》外,其他法律和國務院對必須招標的項目有規定的,也應納入強制招標的范圍。

      第四條 任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其

      他任何方式規避招標。

      【釋義】本條從第三條規定中衍生而來,目的是保障強制招標制度的執行,同時也為法律責任的追究提供了依據。

      本條規定,對于依照《招標投標法》及其他法律、法規規定必須進行招標的項目,任何單位和個人不得通過化整為零或任何其他方式規避招標。所謂化整為零,即把達到法定強制招標限額的項目切割為幾個小項目,每個小項目的金額均在法定招標限額以下,以此來達到逃避招標的目的。對于這種行為,世界各國和各主要國際組織均持反對態度,并在本國法律或國協議中明確地做出了規定。如在適用于歐盟15國的“歐盟采購指令”中規定,締約機構不得為逃避執行指令”而分割采購合同,因此,當一項合同被分成若干塊時,必須將每塊的價值都考慮在內以決定該合同是否達到了“指令”規定的限額。世界貿易組織“政府采購協議”中也規定,采購實體不得為逃避適用“協議”而分割合同。 除將項目化整為零以規避招標外,還有其他方式,如故意拖長合同的執行期,并采取分期 款的方式,從而很難確定合同的總金額;先簽一個小數額的合同,執行完畢后再續簽若干次,即滿足了采購需求,也達到了規避招標的目的。諸如此類的方法還很多,實際生活中還會不斷產生新的方式方法,法律無法一一列舉,故用“其他任何方式”一詞來表述。需要指出的是,無論是什么方式,只要目的在于規避強制招標制度,都是法律所禁止的。

      第五條 招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。

      【釋義】本條規定了招標投標活動應遵循的基本原則之一—“三公”原則和誠信原則。

      招標投標行為是市場經濟的產物,并隨著市場的發展而發展,必須遵循市場經濟活動的基本原則。各國立法及國際慣例普遍確定,招標投標活動必須遵循“公開、公平、公正”的“三公”原則。例如,《世界銀行貸款項目國內競爭性招標采購指南》中規定:“本指南的原則是充分競爭,程序公開,機會均等,公平一律地對待所有投標人,并根據事先公布的標準將合同授予最低評標價的投標人。”《聯合國貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》在立法宗旨中寫道:“促進供應商和承包商為供應擬采購的貨物、工程或服務進行競爭,規定給予所有供應商和承包商以公平和平等的待遇,促使采購過程誠實、公平,提高公眾對采購過程的信任。 所謂“公開”原則,就是要求招標投標活動具有高的透明度,實行招標信息、招標程序公開,即發布招標通告,公開開標,公開中標結果,使每一個投標人獲得同等的信息,知悉招標的一切條件和要求。“公平”原則,就是要求給予所有投標人平等的機會、使其享有同等的權利并履行相應的義務,不岐視任何一方。“公正”原則,就是要求評標時按事先公布的標準對待所有的投標人。鑒于“三公”原則在招標投標活動中的重要,《招標投標法》始終以其為主線,在總則及各章的各個條款中予以具體體現。 所謂誠實信用原則,也稱誠信原則,是民事活動的基本原則之一。《中華人民共和國民法通則》第4條規定,“民事活動應當遵循自愿、公平、等 價有償、誠實信用的原則”。這條原則的含義是,招標投標當事人應以誠實、善意的態度行使權利,履行義務,以維持雙方的利益平衡,以及自身利益與社會利益的平衡。在當事人之間的利益關系中,誠信原則要求尊重他人利益,以對待自己事務時注意對待他人事務,保證彼此都能得到自己應得的利益。在當事與社會的利益關系中,誠信原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益,必須在法律范圍內以符合其社會經濟的方式行使自己的權利。從這一原則出發,《招標投標法》規定了不得規避招標、串通投標、泄露標底、騙取中標、轉包合同等諸多義務,要求當事人遵守,并規定了相應的罰則(第五章)。

      第六條 依法必須進行招標的項目,其招標投標活動不受地區或者部門的限

      制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他

      組織參加投標,不得以任何方式非法干涉招標投標活動。

      【釋義】本條規定了招標投標活動的另一項基本原則——不得進行部門或地方保護,不得非法干涉。

      第一,招標投標活動不受地區或部門限制。在市場經濟體制下,經濟活動要遵循價值規律的要求,通過價格杠桿和競爭機制的功能,把資源配置到效益好的環節中去。招標作為市場經濟體制的產物,其最大的特點就是通過充分競爭,使生產要素得以在不同部門、地區之間自由流動和組合,從而滿足招標人獲得質優價廉貨物、工程和服務的要求。因此,一個統一、開放、競爭的市場,不存在任何形式的限制、壟斷或干涉,是招標發揮作用的外部環境和前提條件。基于這一考慮,本條第一句特別規定:依法必須進行招標的項目,其招標投標活動不受地區或者部門的限制。須要指出。這條要求針對的是“依法必須進行招標的項目”也就是《招標投標法》第3條所列的強制招標項目,不適用于其他招標項目。

      第二,任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標。這是對招標投標活動進行限制的主要形式。從我國近些年的招標情況看,這種現象比較普遍,也比較嚴重。有些地方的項目建設,從指揮長到設計院、監理所、施工隊基本上都是自家人,“一條龍”作業,外地企業不能參與競爭。有些省市還發文,只有本省內的施工企業才有資格參加投標。這種部門壟斷、地方保護、畫地為牢、近親繁殖造成的后果相當嚴重,成為一些重大惡性工程質量事故的災難性根源。但是,須要強調一點,這里禁止的是違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標,不排除由于一些特別情況(如招標項目技術復雜,專業性強,或受自然區域和地理環境限制等),使得招標項目只適于由于本區或本系統企業承擔。

      第三,任何單位和個人不得以任何方式非法干涉招標投標活動。除限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標外,有些單位或個人還以其他方式非法干涉招標投標活動。如:向項目業主或招標委員會打招呼,或者暗示推薦本地企業;為使自己下屬單位能承攬工程,采取一對一定向議標方式;在資質審查上網開一面,暗中保護本地企業;人為地將標段劃分得很小,使外地大型企業無法競標;隨意改變中標結果或指定中標單位,讓不夠資格的企業中標;招標后又重新劃出標段指定分包給本地和本系統企業;強制招標單位委托代理或為招標單位指定代理機構;雖不限制外地或外系統的企業參加投標,但強制其與本地企業組成聯合體投標,或在評標時給予本地企業以相當幅度的優惠,以使其中標;等等。類似的情形還有許多,無法一一列舉。因此,本條作了原則規定,“不得以任何方式非法干涉招標投標活動”。須要指出的是,此處禁止的是“非法干涉”,不包括有關行政部門依法對招標投標活動進行監督。

      第七條 招標投標活動及其當事人接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標實施監督,依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分,由國務院規定。

      【釋義】本條是關于對招標投標活動實施行政監督的規定。

      第一,招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。本法規定了強制招標制度,主要針對關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施和公用事業項目,利用國有資金或國際組織、外國政府貸款及援助資金進行的項目等。由于這些項目關系國計民生,政府必須對其進行必要的監控,招標投標活動便是其中重要的一個環節。同時,強制招標制度的建立,使當事人在招標與不招標之間沒有意思自治的權利,也就是說,賦予了當事人一項強制性的義務,必須主動、自覺接受監督。這就使《招標投標法》帶有一定的行政色彩。

      第二,行政監督部門依法對招標投標活動實施監督,依法查處招標投標中的違法行為。具體監督內容包括:依照《招標投標法》及其他法律、國務院規定、必須招標的那些項目是否時行了招標;是否按照《招標投標法》的規定,選擇了有利于競爭的招標方式;在已招標的項目中,是否嚴格執行了《招標投標法》規定的程序、規則,是否體現了公平、公平、公和誠實信用原則;等等。同時,行政監督部門可根據監督檢查的結果或當事人的投訴(第65條),依法查處違反《招標投標法》的行為。須要指出的是,這里監督必須“依法實施”,不能成為變相的行政干預;處罰也必須“依法進行”,不能沒有法定依據或不遵守法定程序。招標投標當事人有權拒絕行政部門違法實施的監督,或者違法給予的行政處罰,并可依照《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國愛賠償法》的有關規定獲得救濟。

      第三,對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分,由國務院規定。由于實行招標投標的領域較廣,有的專業性較強,涉及不少部門,不可能由一個部門統一進行監督,只能根據不同項目的不同特點,由有關部門在各自的職權范圍內分別負責監督。根據憲法和國務院組織法的規定,劃分國務院各部門職責的權力屬于國務院。另外,由于各個部門的管理權限劃分會隨著政府機構改革的深化而有所調整,在法中規定各個部門的具體管理職責會影響法律的穩定性。基于以上考慮,本條最后一款中規定,“對招標投標活動的行政監督及騰部門的具體職權劃分,由國務院規定。”

      第二章 招 標

      本章是關于招標投標活動的第一個環節——招標的程序性規定。

      招標采購是最富有競爭的一種采購方式。與其他采購方式相比,招標采購至少應具備以下要素:(1)程序規范。在招標投標活動中,從招標、投標、評標、定標到簽訂合同,每個環節都有嚴格的程序、規則。這些程序和規則具有法律拘束力,當事人不能隨意改變。(2)編制招標、投標文件。在招標投標活動中,招標人必須編制招標文件,投標人據此編制投標文件參加投標,招標人組織評標委員會對投標文件進行評審和比較,從中選出中標人。因此,是否編制招標、投標文件,是區別招標與其他采購方式的最主要特征之一。(3)公開性。招標投標的基本原則是“公開、公平、公正”,將采購行為置于透明的環境中。防止腐敗行為的發生。招標投標活動的各個環節均體現了這一原則:招標人首先要在指定的報刊或其他媒體上發布招標公告,邀請所有潛在的投標人參加投標;在招標文件中詳細說明擬采購的貨物、工程或服務的技術規格,評價和比較投標文件以及選定中標者的標準;在提交投標文件截止時間的同一時間公開開標;在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。這樣,招標投標活動被完全置于社會的公開監督之下,可以防止不正當的交易行為。(4)一次成交。在一般的交易活動中,買賣雙方往往要經過多次談判后才能成交。招標則不同。在投標人遞交投標文件后到確定中標人之前,招標人不得與投標人就投標價格等實質性內容進行談判。也就是說,投標人只能一次報價,不能招標人討價還價,并以此報價作為簽訂合同的基礎。以上四要素,基本反映了招標采購的本質,也是判斷一項采購活動是否屬招標采購的標準和依據。

      一個完整的招標投標過程,包括招標、投標、開標、評標和定標五個環節。招標作為啟始步驟,其程序規范與否,直接關系到以后各個環節能否順利進行,對于整個招投標過程有著非常重要的意義。本章共十七條,主要規定了招標人的定義,招標項目的條件,招標方式,招標代理機構的地位、成立條件及資格認定,招標公告和投標邀請書的發布,對潛在投標人的資格審查,招標文件的編制、澄清或修改等。

      第八條 招標人是依照本法規定提出招標項目,進行招標的法人或者其他組織。

      【釋義】本條對“招標人”這個概念進行了解釋,即依照《招標投標法》規定,提出招標項目,進行招標的法人或者其他組織。

      根據《中華人民共和國民法通則》第17條的規定,法人是指具有民事權利能力和民事行為能力,并依法享有民事權利和承擔民事義務的組織,包括企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人。法人必須具備以下條件:(1)必須依法成立。這一條件有二重含義,一是其設立必須合法,設立目的和宗旨要符合國家和社會公共利益的要求,組織機構、設立方式、經營范圍、經營方式等要符合法律的要求。二是法人成立的審核和登記程序必須合乎法律的要求,即法人的設立程序必須合法。根據現行規定,企業經主管部門批準,工商行政管理部門核準登記,方可取得法人資格。有獨立經費的機關從成立之日起,具有法人資格。事業單位、社會團體依法不需要辦理法人登記的,從成立之日起具有法人資格;依法需要辦理法人登記的,經核準登記后取得法人資格。(2)必須具有必要的財產(企業法人)或經費(機關、社會團體事業單位法人)。這是作為法人的社會組織能夠獨立參加經濟活動,享有民事權利和承擔民事義務的物質基礎,也是其承擔民事責任的物質保障。除法律另有規定外,全民所有制企業法人以國家授予其經營管理的財產承擔民事責任,集體所有制企業法人、中外合資(合作)經營企業法人和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。有限責任公司、股份有限公司均以其全部資產對公司的債務承擔責任。(3)有自己的名稱、組織機構和場所。法人的名稱是其擁有獨立于其成員 的人格之人格的標志,也是其商譽的載體,應包括所在地、責任形式、經營范圍等內容,以便于交易相對人聯系和識別。法人組織機構的健全是其開展正常活動的必要條件,應包括權力機關、執行機關和監察機關等,互相制約、互相配合,使法人的意思能夠產生并得到正確執行。為確立一個活動中收地同各方面進行聯系,開展業務活動,法人必須擁有自己的場所,包括住所(主要辦事機構所在地)。從事經營活動的其他地點以及分支機構所在地。(4)能夠獨立承擔民事責任。在經濟活動中發生糾紛或爭議時,法人能以自己的名義起訴或應訴,并以自己的財產作為自己的債務的擔保手段。

      其他組織,指不具備法人條件的組織。主要包括:法人的分支機構;企業之間或企業、事業單位之間聯營,不具備法人條件的組織;合伙組織;個體工商戶;農村承包經營戶等。

      第二,招標人必須提出招標項目、進行招標。所謂“提出招標項目”,即根據實際情況和《招標投標法》的有關規定,提出和確定擬招標的項目,辦理有關審批手續,落實項目的資金來源等。“進行招標”,指提出招標方案,擬定或決定招標方式,編制招標文件,發布招標公告,審查潛在投標人資格,主持開標,組建評標委員會,確定中標人,訂立書面合同等。這些工作既可由招標人自行辦理、也可委托招標代理機構代而行之。即使由招標代理機構辦理,也是代表了招標人的意志,并在其授權范圍內行事,仍被視為招標人“進行招標”。

      第九條 招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的,應當先履行審批手續,取得批準。招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實,并應當在招標文件中如實載明。

      【釋義】本條規定了在招標程序開始前應完成的準備工作和應滿足的有關條件。主要有兩項:一是履行審批手續,二是落實資金來源。

      第一,按照國家規定需履行審批手續的招標項目,應當先履行審批手續。從本法第三條規定看,強制招標的范圍包括大型基礎設施、公用事業項目,全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目,使用國際組織或外國政府貸款,援助資金的項目,以及法律、國務院規定必須招標的其他項目。根據現行的投融資管理體制,這些項目大多需要經過國務院、國務院有關部門或省市有關部門的審批。只有經有關部門審核批準后,而且建設資金或資金來源已經落實,才能進行招標。對開工條件有要求的,還必須履行開工手續。此外,對于那些不屬于強制招標項目的范圍,但需要政府平衡建設和生產條件的項目,或者國家限制發展的項目,或者臺港澳和外商投資的項目,也要按有關進行審批。這些項目也需經履行審批手續并獲批準后,才能進行招標。需要指出的是,并不是所有的招標項目都需要審批,只有那些“按照國家有關規定需要履行審批手續的”,才應當先履行審批手續,取得批準,否則不得招標。從我國推行招標投標的情況看,一些地方或部門在未履行報批手續或報批后尚未獲準的情況下,即開始發售標書;或者先施工后招標。這是違反程序的作法,一旦項目未被批準,會造成不必要的損失。根據《民法通則》“無效的民事行為,從行為開始起就不有法律的約束力”的規定,投標企業和中標企業的利益根本得不到保障。因此,企業在參加要求履行審批手續的項目投標時,須特別注意招標項目是否已經有關部門審核批準。 第二,招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實,并在招標文件中如實載明。由于一些項目的建設周期比較長,中標合同的履行期限也比較長。在實際中經常發生這樣的情況:合同正在執行過程中,由于種種原因資金無法到位,項目單位無法給付施工企業或供貨企業以價款,甚至要求企業先行墊款,致使合同無法順利履行,工程也成為“胡子工程”。有的項目單位利用“買方市場”條件一自身的優勢地位,在根本沒有建設資金或建設資金尚未落實的情況下,發布招標公告要求,要投標企業帶資投標,損害了投標企業的利益,也造成了許多糾紛。為了杜絕這種現象,依法保護投標企業的合法權益,本條第二款規定,“招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實”,并要求“在招標文件中載明”,以便投標企業了解和掌握,作為是否投標的決策依據。所謂“具有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實”,是指進行某一單項建設項目、貨物或服務采購所需的資金已經到位,或者盡管資金沒有到位,但來不源已經落實,如銀行已承諾貸款。如比,某一建設項目用于設計的資金已經落實,即可進行設計招標。

      第十條 招標分為公開招標和邀請招標。公開招標,是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標,是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。

      【釋義】本條規定了招標的兩種方式——公開招標和邀請招標。

      從世界各國的情況看,招標主要有公開招標和邀請招標兩種方式。公開招標,是招標人在指定的報刊、電子網絡或其他媒體上發布招標公告,吸引眾多的投標人參加投標競爭,招標人從中擇優選擇中標單位的招標方式。邀請招標,也稱選擇性招標。由招標人根據自己的經驗和有關供應商、承包商資料,如企業信譽、設備性能、技術力量、以往業績等情況,選擇一定數目的企業(一般應邀請5-10家為宜,不能少于3家),向其發出投標邀請書,邀請他們參加投標競爭。這兩種方式的區別主要在于:(1)發布信息的方式不同。公開招標采用公告的形式發布,邀請招標采用投標邀請書的形式發布。(2)選擇的范圍不同。公開招標因使用招標公告的形式,針對的是一切潛在的對招標項目感興趣的法人或其他組織,招標人事先不知道投標人的數量;邀請招標針對已經了解的法人或其他組織,而且事先已經知道投資標者的數量。(3)競爭的范圍不同。由于公開招標使所有符合條件的法人或其他組織都有機會參加投標,競爭的范圍較廣,競爭性體現得也比較充分,招標人擁有絕對的選擇余地,容易獲得最佳招標效果;邀請招標中投標人的數目有限,競爭的范圍有限,招標人擁有的選擇余地相對較小,有可能提高中標的合同價,也有可能將某些在技術上或報價上更有競爭力的承包商漏牛。(4)公開程度不同。公開招標中,所有的活動都必須嚴格按照預先指定并為大家所知的程序和標準公開進行,大大減少了作弊的可能;相比而言,邀請招標的公開程度遜色一些,產生不法行為的機會也就多一些。(5)時間和費用不同。由于邀請招標不發公告,招標文件只送幾家,使整個招投標的時間大大縮短,指標費用也相應減少。公開招標的程序比較復雜,從發布公告,投標人作出反應,評標,到簽訂合同,有許多時間上的要求,要準備許多文件,因而耗時較長,費用也比較高。

      由此可見,兩種招標方式各有千秋,從不同的角度比較,會得出不同的結論。在實際中,各國或國際組織的做法也不盡一致。有的未給出傾向性的意見,而是把自由裁量權交給了招標人,由招標人根據項目的特點,自主決定采用公開或邀請方式,只要不違反法律規定,最大限度地實現了“公開、公平、公正”即可,例如:“歐盟采購指令”規定,如果采購金額達到法定招標限額,采購單位有權在公開和邀請招標中自由選擇。實際上,邀請招標在歐盟各國運用得非常廣。世界貿易組織“政府采購協議”也對這兩種方式孰優孰劣采取了未置可否的態度。但是“世行采購指南”卻把國際競爭性招標(公開招標)作為最能充分實現資金的經濟和效率要求的方式,要求借款國以此作為最基本的采購方式。只有在國競爭性招標不是最經濟和有效的情況下,才可采用其他方式。

      第十一條 國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的,經國務院發展計劃部門或省、自治區、直轄市人民政府批準,可以進行邀請招標。

      【釋義】本條實質上規定的是重點項目必須進行公開招標。

      第一,國家重點項目和地方重點項目應當進行公開招標。國家重點建設項目,是指從國家大中型基本建設項目中確定的對國民經濟和社會發展有重大影響的骨干項目,由國務院發展計劃部門商國務院有關主管部門確定。地方重點建設項目,指從地方確定的大中型基本建設項目中確定的對本地區經濟和社會發展有重大影響的骨干項目,由省、自治區、直轄市人民政府確定。由此可以看出,重點建設項目至少應具備兩標準:一是在投資規模上達到國家規定的大型或中型標準;二是在實際作用上對國民經濟或本地區經濟和社會發展有重大影響。這類項目大多屬于基礎設施、基礎產業和支柱產業項目,或是高科技并能帶動行業技術進步的項目。為保證對重點建設項目的管理,保證重點建設項目的工程質量和按期竣工,必采用公開招標方式。因為公開招標在透明度和競爭性上更具優勢,更能體現招投標制度的目的和宗旨。1996年發布施行的《國家重點建設項目管理辦法》規定,國家重點建設項目主體工程的設計、施工、監理、設備采購,由建設項目法人依法公開進行招標,擇優選定中標單位。《招標投標法》進一步確認了這項制度

      第二,不適宜公開招標的重點項目,經批準可進行邀請招標。在某些特定情況下,如由于項目技術復雜或有特殊要求,涉及專利權保護,受自然資源或環境限制,新技術或技術規格事先難以確定等原因,可供選擇的具備資格的投標單位數量有限,實行公開招標不適宜或不可行。在這種情況下,招標人可選用本法第十條規定的另一種招標方式——邀請招標。邀請招標中投標人的數目有限,公開性、競爭性都遠遠不及公開招標,容易產生違規操作和內幕交將交易,如果不進行嚴格的監管,會給重點工程建設帶來不可彌補的損失。考慮到國家重點項目和地方重點項目分別由國務院發展計劃部門和省、自治區、直轄市人民政府確定,由項目確定部門行使對邀請招標的監督權比較適宜。因此,本條規定:不適宜公開招標的,經國務院發展計劃部門或省、自治區、直轄市人民政府批準,可以進行邀請招標。

      第十二條 招標人有權自行選擇招標代理機構,委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。

      招標人肯有編制招標文件和組織評標能力的,可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構辦理招標事宜。

      依法必須進行招標的項目,招標人自行辦理招標事宜的,應當向有關行政監督部門備案。

      【釋義】本條是關于委托代理招標和招標人自行招標的規定。

      第一,招標人可委托招標代理機構辦理招標事宜。招標代理機構是指受招標人委托,代為從事招標組織活動的中介機構。我國是從80年代初開始進行招標投標活動的,是初主要是利用世界銀行貸款進行的項目招標。由于一些項目單位對招標投標知之甚少,缺乏專門人才和技能,一批專門從事招標業務的機構產生了。1984年成立的中國技術進出口總公司國際招標公司(后改為中技國招標公司)是我國第一家招標代理機構。隨著招標投標事業的不斷發展,國際金融組織和外國政府貸款項目招標、進口機電設備招標、國內成套設備招標等行業都成立了專職的招標機構,在招標投標活動中發揮了積極的作用。目前全國共有專門從事招標代理業務的機構數百家。這些招標代理機構擁有專門的人才和豐富的經驗,對于那些初次接觸招標、招標項目不多或自身力量缺乏的項目單位來說,具有很大的吸引力。為充分發揮代理機構在招標投標中的作用,促進其健康快速發展,本條第一款規定,“招標人有權自行選擇招標代理機構,委托其辦理招標事宜。”須要強調的是,“自行選擇”是指招標人在代理機構的選擇問題上有絕對的自主權,不受其他組織或個人的影響、干預。任何單位和個人以任何方式為招標人指定招標代理機構的,招標人有權拒絕。為此,本款最后一句特別強調:“任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。”

      第二,招標人具有編制招標文件和組織評標能力的,可以自行辦理招標事宜。近些年來,隨著市場主體的不斷成熟和市場規則的不斷完善,以及招標在節約資金、保證質量方面作用的日益顯現,一些日常大宗物資采購任務多的大型企業集團組建了自己的招標機構和隊伍,通過招標采購企業日常生產所需的原材料、設備等,取得了良好的經濟效益。可以說,目前我國招投標事業中呈現的是代理機構組織招標和企業自行組織招標并存的格局。從這一現實情況出發,《招標投標法》對企業自主招標也給予了肯定,并以企業自主招標的條件進行了限定。即本條第2款所規定的,“招標人具有編制招標文件和組織評標能力的,可能自行辦理招標事宜。”這里指出了招標人自行辦理招標必須具備的兩個條件,一是有編制招標文件的能力,二是有組織評標的能力。這兩項條件不能滿足,必須委托代理機構辦理。之所以這樣規定,是因為如果讓那些對招標程序不熟悉、自身也不具備招標能力的項目單位組織招標,會影響招標工作的規范化、程序化,進而影響到招標質量和項目的順利實施。另外,也可防止項目單位借自行招標之機,行招標之名而無招標之實。針對現實生活中一些地方和部門對招標投標活動非法干預,強制招標單位委托招標代理機構辦理招標事宜的情況,本款特點強調:“任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構辦理招標事宜。”

      第三,依法必須進行招標的項目,招標人自行辦理招標事宜的,應向有關行政監督部門備案。“依法必須進行招標的項目”,即《招標投標法》第3條所列的強制招標項目。為確保這類招標項目取得良好的效果,必須嚴把招標人自行的如標這道關口。因此,本條第3條款要求,“依法必須進行招標的項目,招標人自行辦理招標事宜的,應當向有關行政監督部門備案。”這條規定的含義是,在強制招標項目中,如果招標人自行辦理招標事宜,必須向有關行政監督部門備案。行政監督部門根據本條第2款的規定,對招標人是否具備自行招標的條件進行審查。符合條件的,準許其自行辦理招標事宜;不符合條件的,要求其委托代理機構辦理招標事宜。

      第十三條 招標代理機構是依法設立,從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織。

      招標代理機構應當具備下列條件:

      (一)有從事招標代理業務的營業場所和相應資金;

      (二)有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量;

      (三)有符合本法第三十七條第三款規定條件、可以作為評標委員會人選的技術、經濟等方面的專家庫。

      【釋義】本條規定了招標代理機構的性質和條件。

      隨著招標投標工作在我國的開展,招標代理機構發展很快,數量呈不斷上升趨勢,發揮的作用也日漸明顯。但是,由于缺乏法律的規范和約束,在一些招標代理機構中存在性質不明確、地位不清楚的問題。有的既充當管理者角色,又充當經營角色。即有的系統下設了招投標辦公室,作為自收自支的事業單位,一方面行使管理職能,另一方面又代替業主從事具體招投標事務。性質上的五花八門,法律地位的模糊不清,直接影響到招標代理行為的統一化、規范化,也使各類代理機構無法在同一起跑線上公平競爭,違反了市場經濟條件下平等競爭的原則。為此,本條第一款明確規定,招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織。正確理解這一規定,須明確以下幾點 第一,招標代理機構須依法設立。依法設立,是任何社會組織成立的形式要件。由于社會組織的性質、業務經營范圍的不同,其成立的程序亦有區別,但都必須依法成立。依法成立的含義是:機構的設立和宗旨要符合國家和社會公共利益的要求;組織機構、設立方式、經營范圍、經營方式要符合法律的要求;依照法律規定的審核和登記程序人理有關成立手續。 第二,招標代理機構須從事招標代理業務并提供相關服務。這是招標代理機構的實質要件。招標機構的主要業務包括:為招標人編制招標文件,審查投標人的資格,按程序組織評標,協調招標人與中標人的關系,監督合同的履行,對招標人進行購后服務等。這些業務有的屬于嚴格意義上的招標代理,有的是與招標代理相關的其他服務。凡是提供了上述服務的組織,并經依法設立,均可成為招標代理機構。招標代理機構可根據自己提供服務量的大小,向招標人收取一定的費用。

      第三,招標代理機構是社會中介組織。這是對招標代理機構性質的界定。中介組織,是那些本身不從事生產經和商品流通活動,而為專門從事生產經營和商品流通活動的市場主體提供各種服務的組織,如律師事務所、會計師事務所、資產評估機構、行業協會、咨詢機構、拍賣行等。市場經濟的發展,離不開市場中介組織。中介組織作為政府、市場、企業聯系的紐帶,具有政府行政管理不可替代的作用。發達的市場中介組織又是市場成熟和市場經濟發達的重要表現。中介組織主要有四大作用:為市場主體提供服務,溝通市場主體之間的聯系,為保證市場公平競爭、公正交易進行公證,監督市場交易行為。招標代理機構是獨立于政府和企業之外,為市場主體提供招標服務的專業機構,屬于社會中介組織。在組織招標的過程中,招標代理機構不僅要接受招標人和投標的監督,還要接受政府和社會的監督,以及執業資質考核和職業道德的約束。同時,招標代理機構還是招標人與投標之間聯系的橋梁,是政府管理招標人的招標行為的紐帶。因此,招標代理機構是典型意義上的社會中介組織。 上述幾項規定,既可以說明對招標代理機構給出的定義,也可以說是招標代理機構的通用條件。除此之外,招標代理機構還須具備一些特定的條件,這就是本條第2款所規定的營業場所和相應資金;編制招標文件和組織評標的專業能力;專家庫等三項條件。

      第一,具有營業場所和相應資金。這是開展業務所必須的物質條件,也是招標代理機構成立的外部條件。營業場所,是提供代理服務的固定地點。相應資金,是開展代理業務所必要的資金。對于具備企業法人資格的招標代理機構而言,《公司法》規定,科技開發、咨詢,服務性有限責任公司的注冊資本不得少于10萬元;《企業法人登記管理條例施行細則》規定,咨詢服務性公司的注冊資金不得少于10萬元。

      第二,具有編制招標文件和組織評標的專業力量。本條從第12條第2款中衍生而來,是否能夠編制招標文件和組織評標,既是衡量招標人能否自行辦理招標事宜的標準,也是招標代理機構必須具備的實質要件。從整個招標投標程序看,編制招標文件和組織評標是其中最重要的兩個環節。招標文件是整個招標過程中所遵循的基礎性文件,是投標和評標的依據,也是合同的重要組成部分。一般情況下,招標人與投標人之間不進行或進行有限的面對面交流,投標人只能根據招標文件的要求編寫投標文件。因此,招標文件是聯系、溝通招標人與投標人的橋梁。能否編制出完整、嚴謹的招標文件,直接影響到招標的質量,也是招標成敗的關鍵。組織評標,即組織評標委員會,嚴格按照招標文件所確定的標準和方法,對所有投標文件進行評審和比較,從中確定中標人。能否順利地組織評標,直接影響到招標的效果,也是體現招標公正性的重要保證。因此,編制招標文件和組織評標是招標代理機構應具備的基本的業務能力。 第三,具有符合第37條第3款規定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的專家庫。《招標投標法》第37條規定了評標委員會的組成辦法,并對能進入評標委員會的專家的條件進行了限定(第3款):應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平,由招標人從國務院有關部門或省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中確定。可以看出,該款共提及三類專家庫或專家名冊:國務院有關部門提供的專家名冊,省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊,招標代理機構的專家庫。與本條有關的就是招標代理機構的專家庫。也就是說,招標代理機構必須有自己的專家庫,入選的專家必須符合第37條規定的條件(從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平),并可作為評標委員會成員入選。

      第十四條 從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構,其資格由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。具體辦法由國務院建設行政主管部門會同國務院有關部門制定。從事其他招標代理業務的招標代理機構,其資格認定的主管部門由國務院規定。

      招標代理機構與行政機關和其他國家機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系。

      【釋義】本條規定了招標代理機構的資格認定和行政機關的關系。

      資格,是從事某種活動應具備的條件。由于本法第3條規定的強制招標項目關系國計民生,為這些項目提供服務的招標代理機構必須具備相當的業務素質和專業水平,不能良莠不齊、魚龍混雜。因此,除在第13條對招標代理機構的從業資格提出了要求,并賦予行政部門資格認定的職權。對招標代理機構設立條件和從業資格的雙重限定,一是可以在數量上進行控制,以防止代理機構一哄而上,過度膨脹,導致惡性競爭、擾亂市場等不良后果的出現,二是可以規范代理行為,提高業務水平,為招標投標業務提供更加優質、高效的服務。 目前,我國的招標代理業務主要集中在工程建設、進口機電設備、利用國際金融組織和外國政府貸款項目等領域。近些年來,在政府采購招標、科研課題招標等領域也出現了一些招標代理機構。招標項目的性質不同,決定了招標代理機構業務范圍的不同,以及資格認定部門的不同。針對這一現實,本條規定:(1)工程建設項目招標代理機構的資格,由國務院或省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。至于資格認定的具體辦法,如認定的標準、條件,認定的程序,從業范圍,考核與獎懲,國務院建設行政主管部門與地方建設行政主管部門之間以及國務院建設行政主管部門與國務院其他部門之間的分工等,由國務院建設行政主管部門會同國務院有關部門制定。(2)從事其他招標代理業務的招標代理機構,其資格認定的主管部門由國務院規定。此處的“其他招標代理業務”,指工程建設項目招標代理業務以外的其他代理業務,如設備、材料的招標等。其他代理機構的資格由哪個部門來認定,也就是說,屬于哪個部門的職權范圍,涉及到國務院各部門職責的劃分。根據國務院組織法的有關規定,這只能由國務院來決定。因此,本條規定:“其資格認定的主管部門由國務院規定”。 招標代理機構作為社會中介組織,應獨立于政府和當事人之外,客觀、公正地履行職責,提供各項服務。在現實生活中,由于一些歷史上的原因,一些招標代理機構直接隸屬于某一行政機關,在與其他招標代理機構開展業務競爭的同時,還行使行業管理者的職能,為其他代理機構確定行為規范。這種政企(事)不分的狀況,根本違背了市場經濟條件下“建立辦事高效、運轉協調、行為規范的行政管理體系”的基本原則。此外,由于這些代理機構與主管行政機關之間有著千絲萬縷的關系,在競爭中處于絕對的優勢地位,給其他代理機構千萬不公平的待遇。為此,本條規定:招標代理機構不得隸屬于任何行政機關或國家機關,或者與其有利益關系。“隸屬”,即受管轄或從屬;隸屬于行政機關,即受行政機關或國家機關管轄,主要負責人由行政機關任命,以行政機關名義發布文件等。“利益關系”即雖不直接隸屬行政機關,但與行政機關之間有著經濟的聯系,受行政機關的影響,如掛靠在行政機關名下,成為“聯系單位”;按業務額向行政機關繳納管理費,接受其管理;依據行政機關發布的文件,對行政機關審批的項目實行壟斷招標代理,等等。從這個意義上講,任何政府部門及所屬機構以及行政、事業單位,均不得成為招標代理機構。【轉載務必注明:世界經理人辦公伙伴-www.ue042.com】

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